
法律是一系列的規則,通常需要經由一套制度來落實。[1]法律以各種方式影響著每個人的日常生活與整個社會。契約法規定了從買車票到在衍生品市場上買賣利率交換選擇權等各種事物的規則。物權法定義了買賣和租賃如房子和建築物等不動產之類的權利與義務。信託法應用在如退休基金等投資的規定上。侵權行為法允許某人可以在其財產受到傷害時要求賠償。且若此一傷害在刑法中是犯罪的話, 刑法也會有起訴的方法,並對犯罪者加以處罰。憲法提供了一個創造法律、保障人權以及選舉的架構;而行政法則允許一般市民去質疑政府施政的作為。國際法規範了國家間從貿易到環境,乃至於軍事行動等各項事件。「法治」古希臘哲學家亞里斯多德於西元前350年寫道。「比任何一個人的統治來得更好。」[2]
在不同的地方,法律體系會以不同的方式來闡述人們的法律權利與義務。一種較一般的區分為大陸法系和英美法系兩種。而有些國家則會以他們的宗教法條為其法律的基礎。學者們從許多不同的角度來研究自然法,包括從法制史和哲學,或從如經濟學與社會學等社會科學的方面來探討。法律的研究來自於對為何平等、公正和正義等問題的訊問,這並不都總是簡單的。「在其崇高的平等之下,」作家阿納托爾·法郎士於1894年說。「法律同時禁止富人和窮人睡在橋下、在街上乞討和偷一塊麵包。」[3]落實法律最重要的制度有司法、立法、行政和其官僚、軍事和警力、法律職業以及公民社會等。
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雖然所有的法律體系處理的議題通常都是很類似甚至是一樣的,不同的國家在對這些法律課題的分類和命名上通常都會不同。最一般的區分為與國家密切相關的「公法」(包括憲法、行政法和刑法)和「私法」(包括契約、侵權行為和物權)。[4]在大陸法系裡,契法和侵權行為屬於債法,信託法則在法令制度或國際公約下運作的。國際法、憲法、行政法、刑法、契法、侵權行為、物權法與信託法被視為「傳統核心課題」,[5]雖然還有其他可能更為重要的課題。
在全球化經濟的現在,法律也一樣全球化了。國際法可以是指三種事物:國際公法、國際私法和超國家組織
憲法和行政法管理著國家的事務。憲法關注於行政、立法與司法間的關係,以及人權或國家內個人的公民自由。大多數如美國和法國等國家都只有一部標示了權利法案的成文憲法。但少部份如英國之類的國家並沒有這麼的條文;在這些國家裡,憲法是由法條、判例和慣例所構成的。在一名為恩蒂克訴卡林頓案的這一案中[9],描述了一個普通法裡的憲法原則。恩蒂克的房子被卡林頓警長搜索並拿走了一個東西。當恩蒂克在法庭上控訴時,卡林頓警長回駁說他有政府首長的授權。但是,並沒有成文的法令條文或法院授權。主審法官查理斯·普拉特說:
「人們進入社會的重大目的是為了保全他們的財產。這個權利在任何時刻都是神聖且不可侵犯的,亦不會因公法上所謂的公眾利益而被奪取或縮減…若不能找到或形成任何的原因,書本的沉默將會是對被告的職權,而原告必然會得到一個決斷。」
由約翰·洛克提出的一個基本的憲法原則為[10]:個人可以做任何事情,除非法律禁止;且政府不能做任何事情,除非法律許可。行政法是人民監督政權的主要方法。人民可以對地方議會、公共服務或政府部門的作為或決定提出司法審查,以確定它們是否有遵行法律。第一個專門的行政法院-法國行政院議會成立於1799年,正值拿破崙奪權之時。[11]
刑法是一部定義了犯罪與刑罰的法律。[12]逮捕、起訴及審理嫌犯則是由刑事訴訟法來規範。[13]在每一個案件裡,有罪無罪都是看其中有無符合三個要素。第一,被告必須有犯罪行為,即符合構成要件。[14]第二,必須存在一個遭受到法律所承認的傷害的被害者。在無被害人犯罪的案件中,法律體系會視被告或大至整個社會都為犯罪行為中的被害者。第三,必須存在因果關係,經由證據將犯罪行為與所遭受傷害有邏輯地相連起來。若無法證明行為會導致事實上的傷害,控訴就不能成立。大多數但非所有的犯罪都會有犯罪動機,稱之為故意。但故意並不是如法定強姦之類的無過失責任犯罪[15],只需要被告有行使犯罪行為之事實;法律體系並不會依被告的心理狀態來決定其行為是否有罪。
不同的犯罪例子有謀殺、傷害、詐欺和竊盜等。在某些例外的情況之下,防衛可以阻卻掉一些犯罪,如在正當防衛下殺人、或主張當時有精神障礙。另一個例子是19世紀時英國的王訴杜德利和史帝芬案[16],其中考察了緊急避難這個概念。從修咸頓航行至雪梨的米尼奧特號沈船了。三名乘客和一個服務員一同坐上了一艘救生艇。他們都很餓,而且服務員甚至都快死了。因為極度的飢餓,乘客們殺了服務員,並吃了他。這些乘客後來得救了,但被依殺人罪給起訴。他們聲稱殺了服務員對維繫他們的生命是必要的。約翰·柯勒律治對此表示極度地不贊同,裁決:「維繫生命一般可以說是一種義務,但犧牲可能才是最明白且最高的義務。」這些人被判處絞刑,但大眾輿論,尤其是在船員間都對這項判決感到氣憤,並壓倒性地支持這些人維繫他們自己生命的權利。到最後,國王將他們的刑罰減輕至六個月。
刑法上的罪不只被視為是對單一被害者的傷害,亦被視為是對整個社會的傷害。[12]國家(通常在警察的幫助之下)只在起訴後才開始受理案件,這也是為什麼英美法系國家裡的案件會被稱為「某人訴…」或「王訴…」的原因。此外,某些國家亦會利用陪審團來決定被告是否有罪,但陪審團無法改變法令。某些已開發國家還保留死刑和體罰等刑罰,除此之外,一般的刑罰應會是徒刑、罰金、緩刑和社區服務等。現代的刑法被社會科學等學科深深地影響著,尤其是在判決、法律研究、立法和犯罪人更生等方面。[12]在國際法上,則已有104個國家簽署了國際刑事法院的條約,用來審理危害人類罪之類的犯罪。[17]
「契約」的概念源自於「有約必守」這一法律用語。[18]契約可以是單純的日常買賣,也可以是指複雜的多方協定。契約可以經由口頭約定(如買報紙)或以書面約定(如簽訂僱用契約)。有時,一些正式程序(如書面約定或證人保證)對契約是否有效是必須的(如買一橦房子)。[19]
在英美法系裡,契約成立有三個關鍵要素:要約與承諾、約因和想要成立法律關係的意見表示。例如,在卡里歐訴炭煙丸公司案中[20],一家醫藥公司廣告說,他們的新藥-煙丸可以在三個月內治好人們的感冒,而且若是不能的話,消費者將獲得100英鎊的金錢。[21]許多人在藥效無效時向藥商求償他們的100英鎊。害怕破產的炭煙丸公司聲稱他們的廣告不能被視為一種正式、法定的要約,而只是一種要約邀請、吹噓或花招。但承辦法院宣判說,合理人炭煙丸公司已經提出了一個正式的要約。人們在這個廣告上得到了一個好的約因,使他們必須承受因為使用了不良品而導致的「明顯不便」。「閱讀說著你將可以怎麼,且扭曲成好像你真的將如何的廣告」林德瑞法官說:「這是個直接表現在語言上且完全不可能被誤會的承諾。」[21]
「約因」指契約的各方都必須提供一些值得令契約成定的某種交換。在一些英美法系,如澳洲之類的國家裡,約因不屬於契約成立的要素之一。禁止反言的概念可以被使用來建立一些契約前承諾所需的義務。[22]在大陸法系裡,約因完全不會是契約的一種要素。[23]如在法國,一般的契約只需單純地以「合意」為基礎便可成立。在德國,契約則會有一特別的程序,規定於物權法之內。其抽象原則(Abstraktionsprinzip)規定個人的契約義務獨立成立於商議的物權之外。當契約因為某些原因而無效(如一個汽車買主醉到無法對契約行為合法的判斷)時[24],支付的契約義務可以獨立於汽車所有權而無效。這時,不當得利法規會代替契約法來將所有權歸回給正確的所有權人。[25]
侵權行為為民事不法行為。侵權行為是指違反了對某人的義務,或侵犯到某些原存的法定權利。舉個簡單的例子來說,若一顆板球不小心打到了某人[26]。在過失此一最簡單的侵權行為之下,受傷的一方可以要求導致傷害的一方負起責任。過失原則在多諾霍訴史蒂文森案中被敘述。[27]多諾霍太太在佩斯里的酒館裡訂了一瓶用不透明瓶裝的薑汁啤酒。喝剩一半後,她將剩下的倒進玻璃杯中,結果卻看到有一隻死掉的蝸牛的部份軀體浮在酒面上。多諾霍太太感到很噁心,且控告製造商不小心讓飲料被污染了。英國上議院決議製造商必須為多諾霍太太的不舒服負責。阿金男爵另由道德的觀點切入,說道:
「過失的責任…無疑地是基於一般大眾對冒犯者在道德上需負起責任的觀感…你要去愛你的鄰居的這一規則在法律上變成了你不可以去傷害你的鄰居;而律師的問題-「誰是我的鄰居?」只得到了一個有限的答覆。你必須合理地去注意以防止行為或疏忽而導致可合理預見可能會傷害到你的鄰居的事情發生。」[28]
這成了四個過失原則的基礎:(1)史蒂文森先生欠多諾霍小姐一個提供其安全飲品的注意義務;(2)他違反的他的注意義務;(3)這個傷害不會發生,若不是因為他的失職的話;和(4)他的行為是造成傷害的近因。[27]另一個侵權行為的例子為一個鄰居用屬於他的機械製造了過份大聲的噪音。[29]在騷擾行為的宣告之下,噪音應該被停止。侵權行為亦包含故意的行為,如恐嚇、傷害或非法侵入等。一個較為人知的侵權行為是名譽毀損,發生於如一家報社刊登了一則未經查證的報導,而傷害到一位政治家的信譽時。[30]較不知名的則有經濟侵權行為,這在一些國家裡構成了勞動法的基礎,使工會要為罷工負責[31],一旦法律沒有提供豁免時。[32]
物權法規範了所有被人們稱為「他們的」的事物。不動產是指對土地和地上物的所有權。[33]動產則是指不動產以外的事物;可移動的物品如電腦和三明治,或無形的權利,如股票。「對物權」是一種對特定物所擁有的權利。若一人弄丟了他的電腦,而另一人撿到了它並賣給了第三者,對物權給第三者有這個權利去由持有的人身上取得這台電腦。而「對人權」則是某物對特定人所擁有的權物。若一人弄丟了他的電腦且被轉賣給第三者,對人權允許這人向小偷請求電腦的價格賠償(而不是真的電腦,當其可能已屬於其他人的時候。)傳統歐陸法系的物權概念是由弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼所發表的,指對世界是好的的權利。物權和契約或侵權行為等義務不同,是一種對人與人之間皆好的的權利。[34]對英美法系而言,物權的概念較近似一種義務;對其他的競爭方,個人若可對一物權提出最好的聲明,則是此物權的所有者。[35]物權的概念產生了許多重要的哲學和政治上的議題。很多人知道,約翰·洛克曾談論過我們的「生命、自由和身份」都是我們的財產,因為我們擁有我們自己的身體,且將勞動與環境相結合。[36]私有財產的概念仍然是存在著爭議的。法國哲學家皮埃爾-約瑟夫·普魯東曾寫過一句很有名的話,「財產是盜竊!」[37]
土地法構成了大多數類型物權法的基礎,且是最為複雜的一種。它含括抵押、不動產租賃、執照、蓋印合同、地役權和土地登記的法令制度等。動產的規範則落在知識產權、公司法、信託法和商法等法律裡。
衡平法是一套在英國獨立發展於「一般法系」之外的規則。一般法是由判決來管控的,而大法官做為國王良知的維護者,可以否定判決形成的法,若他認為這樣做是公正的話。[38]這表示衡平法比起嚴格的規則,更遍向以原則來運作。舉例來說,不論是英美法系或大陸法系都不允許人們將所有權和對其一部份的管理權分開,但衡平法卻允許其經由一個被稱為「信託」的約定來分開。「受託人」管理財產,信託財產的「受益權」則為「受益人」所有。受託人對受益人負良善管理信託之責。[39]在早期的一個案件-「基奇訴桑得福案」中[40],一個小孩繼承了倫敦羅福鎮中一間市場的租地。桑得福先生受託在小孩成年之前照料此一財產。但在此之前,租約過期了。地主(很明顯地)告訴桑得福先生說他不願意再將地租給這個小孩。但地主很樂意(明顯地)轉讓給桑得福先生承租。桑得福先生接受了。當小孩(不是基奇先生)長大了之後,他向桑得福先生請求他在市場租地中所得到的利益。桑得福先生原本是應被信任的,但他將他自己放在利益衝突的形勢之下。大法官拉夫拉斯伯爵同意並命令桑得福先生必須吐出他所得到的利益。他寫道,
「我很清楚,受託人在被拒絕續租之下,是否可以承租部份應該續租的信託財產……這看起來可以很怪,對於受託人是全人類中唯一一位不能承租的人這件事而言;不過,此一規則卻是必然應被嚴格遵守且決不妥協的。」[41]
當然,拉夫拉斯大法官在此是擔心受託人會使用受託財產自肥,而不是去管理它。近代,投機客即使用信託導致過南海泡沫事件。受託人的絕對義務被寫入了公司法中,並且被應用在董事和執行長之間。受託人的另一項義務是要明智地投資資產或賣掉它。[42]這對於年金基金(信託最重要的類型)更是如此,這裡的投資人是人們儲蓄的受託人,一直到個人退休為止。但亦有以慈善為目的的信託,較知名的例子有大英博物館和洛克菲勒基金會等。
除了核心課題之外,法律更廣佈到生活中可想見的各個領域中。下面為了方便而分出三個範疇,但其實每個課題之間都相互地關連且重疊著。
通常,法律體系可以分成歐陸法系和英美法系兩種。另外還有第三種法律體系(依然存在於某些國家的部份或整個地區)-宗教法,是一種以經籍和其解譯為基本的法律。一個國家所使用的體系通常和其歷史、其和外國間的關連、以及其對國際標準的依附等有關。司法體系認同應遵行的法源為其法律體系的明確特徵。所以不同體系的差別多在於模式的不同,而不在於其內容,且每個司法體系通常都可以找到相類似的法條。
歐陸法系是現今大多數國家所使用的法律體系。在歐陸法系裡,來源要有法律效用,主要必須要經過立法(特別是憲法的成文法或由政府通過的成文法),其次還有經由習慣而來的。[44]成文法的歷史可以追溯到數千年前,其中的一個例子為古巴比倫的漢謨拉比法典,但現今的歐陸法系的傳承是由羅馬帝國的法律實務中開展的,其條文在中世紀的歐洲裡被再度地發現。在羅馬共和國和帝國時的羅馬法是很重程序的,且並沒有專業的法律階層[45],而是由一般人來判決。判例並不會被公示,所以任何出現的判例法都是很隱諱的且幾乎不被承認。[46]每一個案件都是重新再由國家的法律中來決定的,這反應了在現今的歐陸法系中,判決結果對將來的案件(理論上)不重要的性質。西元6世紀的拜占庭帝國,查士丁尼大帝成文法並合併了之前存在於羅馬的法律,使其長度縮成了之前條文內容的十二分之一。[47]這被稱之為「民法大全」。一位法律史學家寫道:「查士丁尼自覺地回望著羅馬法律的黃金時期,並企圖回復其到其三世紀之前的頂峰。」[48]同時,西歐正漸漸地滑入黑暗時代,且在快到11世紀前,波隆那大學的學者重新發現了這些條文,並使用它們來解釋他們自身所使用的法律。[49]立基於羅馬法的歐陸法系成文法持續擴展到整個歐洲,直到啟蒙時代;然後,到了十九世紀,法國的民法典和德國的民法典讓他們的法律條文進入了進代化。這兩個法典不僅深深地影響了歐陸國家(如希臘),更影響了日本和南韓的法律傳統。[50]現今使用歐陸法系的國家從俄國和中國至大部份的中美洲及拉丁美洲的國家。[51]
英美法系與衡平法和其他法律體系最特別的區別在於判例法,即遵循先例原則。在「法官造法」之外,英美法系也都會有通過新法律和條文的政府機構,但並不會被編成法典。英美法系源自英國,並且被大多數曾經屬於大英帝國的國家所繼承,除了馬爾他、蘇格蘭、美國路易西安納州和加拿大魁北克省。英美法系起源於中世代,當時的英國皇家因為和法國爭戰花費了大筆金錢而衰弱。英王約翰被貴族強迫簽署限制其立法權限的條約。1215年的大憲章亦要求國王旁的法官隨眾只可以在「特定地方」開庭和審判,而不能在不確定的地方行使專制的判決。[52]法官的中間精英在此體系下,得到了對於立法的支配權,且相對於歐洲的其他國家,英國的司法制度變得高度地集權化。例如,在1297年當年,法國的最高法院通過了51個判決,英國普通法法院卻只有5個。[53]如此強大且緊密的司法制度產生了一個苛刻、沒有彈性的普通法系統。[54]因此,隨著時間的演進,越來越多的人民請求國王推翻普通法,且由國王的代表-大法官做出對案件公正的判決。自托馬斯·莫爾被任命為第一任大法官以後,一個衡平法的體系便沿著僵強的普通法旁成長著,且發展出自己的衡平法院。起初,衡平法經常被批說沒有規律,「變動得如大法官的腳一般」。但隨著時間的演進,漸漸地發展出了堅固的衡平法準則,尤其是在約翰·史考特任內時。 [55]十九世代時,兩個系統開始互相結合。在發展美英法系和衡平法之中,學者總是扮演了一個很重要的角色。威廉·佈雷克司頓於1760年左右開始描述並教導這兩個系統,是第一位研究此領域的學者。[56]但不只是描述而已,在尋找解釋和之下的結構的同時,學者們也漸漸地改變了法律實際運作的方式。 [57]
宗教法是指「神的話語是法」這種概念,例如猶太教的哈拉卡和伊斯蘭教的沙里亞法規,兩者都是指「遵守之道」。基督教的教會法典也還存在於某些教會社群之中。法律中的宗教含義是不可易的,因為神的話語是不可以被決官或政府修改或制定的。然而,宗教絕不可能提供出一個周全且詳細的法律體系的。例如,在古蘭經中雖然有一些法條,但僅做為經由解釋產生最進一步的法律的根源。[58]這主要被包含在被稱之為教法學的法學之中。另一個例子為摩西五經,即舊約聖經中最初的五部經典。其中包含了猶太法的基本條文,並被一些以色列社會所選用。哈拉卡即是一部概括了一些塔木德經註解的猶太法法典。不過,以色列法律允許訴訟當事人只在他們選擇之下使用宗教法。教會法典只被使用於羅馬天主教會、東方正教和普世聖公宗的神職人員之中。
一直到18世紀為止,沙里亞法規的一些元素依然可以在伊斯蘭國家中的法律體系中被發現,例如奧圖曼帝國的瑪雅拉法典。但在1940年代中期,各國的法律開始帶入了許多現代的概念。到了現在,沙里亞法規只是大部份國家民法和習慣法中非必要的補充罷了,雖然沙烏地阿拉伯和伊朗的整個法律體系還是基於沙里亞法規之下。從1970年代開始的伊斯蘭復興運動,其中很重要的一項訴求為回復沙里亞法規,這已產生了大量的文獻,並影響了整個世界政治。[59]
雖然上述的法律傳統已經在各國司法權中產生了若干個相同的特徵,但每個主權實體還是可以有其獨特的看法。
法律的歷史和文明的發展之間有著很密切的關連。古埃及的法律-可回溯至西元前3000年,有一部約可被分成十二篇的民法典。這部民法典是基於瑪特的概念,傳統、修辭語法、社會公平為其特色。[60]西元前約1760年時,在漢謨拉比的統治下,古巴比倫法成文法了,並將寫上法典的石碑放在市場上供眾人觀看;此一法典現被稱為漢謨拉比法典。但和埃及法律是由歷史學家從爭訟紀錄中拼揍出來一樣,漢謨拉比法典也只有少許的文獻殘留下來,且大部份都已經隨著時間而流逝掉了。這些早期的法律對後世文明的影響力是很小的。[61]
舊約聖經大概是仍然和現今法律系統有關的最古老的法律體系,可追溯至公元前1280年。它採取道德責任的模式,做為對良好社會的建議。古雅典(古希臘的小城)是第一個由除了婦人和奴隸之外的廣大公民所組成的社會,時間約在公元前8世紀時。當時的雅典並沒有法律科學,且古希臘也沒有和「法律」有關的字眼以做成指涉的抽象概念。[62]但古希臘法包含了對雅典式民主發展政制上的革新。[63]
羅馬法很大程度受到了希臘學說的影響。[64] 它形成了當代法律世界的橋樑,在羅馬帝國的盛衰之間的時代裡。[65]羅馬法在查士丁尼一世時進行了主要的成文法工程,編成了《民法大全》。這部法典在黑暗時代時遺失了,直到11世紀才被重新地發現。中世紀的法律學者自此開始研究羅馬法規,並使用其中的概念。中世紀時的英國,國王權威的判決開始發展成了先例的體系,這成為了英美法系。同一時間,在全歐洲,《商人法》形成了,使得商人可以用相似的規範,而非零碎的地方法來交易。做為當代商業法先趨的《商人法》強調著契約的自由和財產的可讓與性。[66]當18、19世紀,國家主義興起之後,《商人法》即併入了國家新的民法典之中。法國的法國民法典和德國的德國民法典是其中最具影響力的民法典。相對於英國的一般法之中充滿了大量的判例法,可以寫在小本書籍中的法典較易於輸出以及供法官使用。然而,現在的歐陸法系和英美法系有會同的趨向。歐盟法即以條約做為其成文法典,但又由歐洲法院發展其判例。
古印度和古中國有不同的法律傳統,且在歷史上也有不同的法理學派和實務。《政事論》(約編於公元100年左右,雖然也包含一些較早的資料)和《摩奴法典》(公元100-300年)是印度的基本條約,被認為是可信賴的法律指引。[67]摩奴的中心哲學為容忍和多元,並流傳在整個南亞之中。[68]印度教傳統和伊斯蘭法在印度變為大英帝國的一部份時被一般法取代掉。[69]馬來西亞、汶萊、新加坡和香港也在那時接受了一般法。東亞的法律傳統則反應了對世俗與宗教影響的一種獨特的混血。[70]日本是這之間第一個開始將其法律系統依西方世界現代化的國家,引進了少許的法國及大量德國法民典的概念。[71]這也部份反應了德法法條在19世紀末期的強盛力量。相似地,傳統中國法律也在清朝末數年轉向了西化,主要基於德國法的日本模式做成了六個私法典。[72]現在,台灣的法律仍保留了和當時的成文典最為相近的關連。而現今中華人民共和國的法律架構則很大部份被蘇聯的社會主義法律所影響著,其型式主要在於犧牲私法而擴大了行政法上。[73]不過現在,因為快速工業化的緣故,中國已經開始改革了,至少在經濟上(若非在社會和政治上的話)的權利上面。1999年的新契約法顯示出其對行政優先的轉向。[74]更甚者,在歷經了十五年的協商,中國於2001年加入了世界貿易組織。[75]
| 「然則,法律究竟是什麼呢?……我說法律的對象永遠是普遍性的,我的意思是指法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為,而絕不考慮個別的人以及個別的行為。……根據這一觀念,我們立刻可以看出,我們無須再問應該由誰來制訂法律,因為法律乃是公意的行為;我們既無須問君主是否超乎法律之上,因為君主也是國家的成員 ;也無須問法律是否會不公正,因為沒有人會對自己本人不公正更無須問何以人們既是自由的而又要服從法律,因為法律只不過是我們自己意志的記錄。」 |
| 讓·雅各·盧梭,《社會契約論》第二卷第六章[76] |
法律的哲學亦稱為法學。在大學裡,哲學系以「法律哲學」,法學院則是「法學」的名稱來授課。規範法學實際上即是政治哲學,並問「法律應該是什麼?」。另一方面,分析法學則是問「法律是什麼?」的另一個不同的領域。約翰·奧斯汀是早期的一位有名的哲學家,他是傑里米·邊沁的學生,而且從1829年開始在新的倫敦大學裡擔任法律的教授。奧斯汀有個功利的答案,說法律是「基於對懲罰的恐懼,由一個主權國家對有服從習慣的人民所下的命令」。[77]這個看法被深深地接受,尤其是做為一個自然法理論的另一種選擇。自然法學家如讓·雅各·盧梭則認為人類法是真實地反應著道德和不可變的自然法的。例如,伊曼努爾·康德相信一個道德規範需要法律「正如同它們也應在普遍的自然法中成立般地被選取出來」。[78]奧斯汀和邊沁追循著大衛·休謨,認為這混淆了是與應該是什麼的問題。他們相信法律的實證,實際的法律是完全和「道德」分離的。[79]弗里德里希·尼采也批評了康德,他相信法律是由權力意志中所產生的,並不能被歸類成「道德」或「不道德」。[80]所以,尼采批評平等的原則,他相信法律應該交付給自由,讓權力意志得以推進。[81]
1934年,澳洲哲學家漢斯·凱爾森在他的著作《純粹法學》[82]繼續保持著實證的傳統。凱爾森相信雖然法律和道德是分開的,但它被賦予了「規範性」,亦即我們應當去遵守它。每個法律體系都可以假設有個基本規範告訴我們應該去遵守法律。卡爾·施米特是凱爾森的一個主要且聰明的對手,他反對實證主義和法治的概念,因為他不認同抽象的規範原則可以超越於具體的政治立場和決定之上。[83]因此,施米特提倡例外(緊急狀態)的法學,否認法定規範可以包含所有的政治經驗。[84]
20世紀末,H·L·A·哈特在《法律的概念》中抨擊奧斯汀的簡化和凱爾森的虛構。[85]在牛津大學擔任法學的教職時,哈特主張法律是一種「規則體系」。哈特認為,規則可以分為主要規則(行為規則)和次要規則(為管理主要規則而加諸於官員上的規則)。次要規則可分成判決規則(為了解決法律爭議)、變動規則(允許法律變動)和認可規則(允許法律被視為是可效的)。此後,哈特的兩個學生繼續著這個爭論。羅納德·德沃金是哈特在牛淪法學教職的後繼者,也是他最大的批評者。在德沃金所著的《法律帝國》書中,他抨擊哈特和實證主義者拒絕將法律視為道德議題的態度。德沃金主張法律是一種「解釋的概念」[86],需要由法官在一場法律爭議中去找出最適宜和最公正的解答,從他們的憲政傳統之中。另一方面,約瑟夫·拉茲維護著實證主義的觀點,甚至在《法律權威》中批評哈特的「軟社會命題」看法。[87]拉茲主張法律是種權威,純粹經由社會認同,而不需要有道德上的理由。規則做為爭議調停的權威,其任何的分類最好是留給社會學,而不是在法學之中去研究。[88]
法律的經濟分析是研究法理的一個方向,它將經濟學的方法和概念引入並應用於法律之中。此一領域的興起部份是由於工會的批評以及美國的反托拉斯法。其中最知名的提倡者如理察·A·波斯納和奧立佛·E·威廉姆森,以及經濟學和法學中的芝加哥經濟學派如米爾頓·傅利曼和蓋瑞·貝克,他們通常也都是放鬆管制和私有化的擁護者,而認為自由市場的運行不應該被加上限制。 [90]
其中最著名的法律經濟分析學家是1991年諾貝爾經濟學獎的得主羅納德·高斯。在《企業的性質》內,他主張企業存在的理由是因為存在著交易成本。[91]經濟人在開放市場中以對等契約交易,直到交易成本高至使用組織來生產東西反而比較便宜為止。在他的第二本書《社會成本問題》中,他主張若我們生活在一個沒有交易成本的世界,人們會和另一個生產了相同資源的人交易,不論法院是如何規定法定權利的。[92]高斯舉了一個「司塔吉斯訴佈雷奇曼案」的例子,其中吵鬧的甜品商人和安靜的醫生兩人是鄰居,並且到法院去看是誰必須要退讓。[93]高斯說不論決官是判定甜品商人必須要停止使用他的機器,還是要醫生忍耐噪音,他們可以對誰搬家可以得到和以往一樣的收入達成協議,除了交易成本的存在會來阻止這件事而已。[94]所以法律應該會預想什麼是「可以」發生的,並導引至最經濟效率的答案去。其概念在於,法律和規範在幫助人們上頭,並不如律師和政策規劃者們所相信的那般重要及有效。[95]高斯他人想要有個不同的方向,要政府在干涉市場之前,以分析行為的成本來證明其有正面的效應。[96]
法律社會學是一門研究法律和社會之間互動的分支學科。法律社會學和法學、法律的經濟分析和更專門的學科如犯罪學等都有著一些關連。[97]法律制度和法律課題與系統的社會建構是兩個互相關連的研究領域。一開始,法理學家質疑這門學科。凱爾森即抨擊其中的一個創立者歐根·埃利希。埃利希希望能強調律師們學習與應用的制定法和其他規範了日常生活的「法」或社會規範之間的不同,後者讓大部份的衝突不會到達律師和法院上頭去。[98]大約在1900年的前後,馬克斯·韋伯定義了他的法律的「科學」方法,將「合法理性形式」視為一種支配,不在於人上的,而是在於抽象的規範上的。[99]理性合法權威是韋伯用來指一套協調且可信賴的法律的名詞,此法律是形成現代政治發展和現代官僚國家的先決條件,並和資本主義的發展平行地發展著。[100]另一位社會學家艾彌爾·塗爾幹寫了《社會分工論》這本書,書中提到當社會變得更雜複時,民法中有關回復原狀和賠償的部份也會在以刑法和刑罰為代價下變得更大。[101]其他早期知名的法律社會學家還有雨果·幸治海穆、特奧多爾·蓋格爾、喬治·古爾維茲、萊翁·彼得拉日茨基和威廉·格拉漢姆·薩姆納等人。[102]
| 全體真正統一於唯一人格之中;這一人格是大家人人相互訂立信約而形成的,其方式就好像是人人都向每一個其他的人說:我承認這個人或這個集體,並放棄我管理自己的權利,把它授與這人或這個集體,但條件是你也把自己的權利拿出來授與他,並以同樣的方式承認他的一切行為。 |
| 托馬斯·霍布斯,《利維坦》第十七章 |
在已開發國家裡,主要的法律制度有獨立的法院、代議議會、責任內閣、軍隊和警力、官僚系統、法律專業和公民社會本身。約翰·洛克在其《政府論》裡,以及其後的孟德斯鳩在其《論法的精神》內都主張制度內所有的政治影響力-行政、立法和司法的權力必須要分立。[103]他們的原則是不應該有任何人可以掌握到國家的所有權力,和托馬斯·霍布斯《利維坦》內的獨裁理論相對。[104]更近代,有馬克斯·韋伯等人重塑有關在行政控制下的國家的模型。現代軍事、政治與官僚的力量對一般人民的日常生活顯現出了許多特別的問題,這些是早期如洛克和虛德斯鴆等作家所不可預見的。法律專業的慣例和實例是讓人民接觸公平正義的重要部份;而公民社會則是一個用來指形成法律的政治基礎的社會組織、社群和夥伴等。
司法是由一群法官所組成的,他們調和人民的爭議並決定判決。多數國家設有上訴的機制,直到最高法院為止。然而,在大多數的歐洲國家裡,盧森堡的歐洲法院[105]可以推翻其國內法,在歐盟法律之下。斯特拉斯堡的歐洲人權法院亦允許歐洲委員會成員的人民申訴和人權議題有關的案件。
幾乎所有的國家都允許其最高司法機構來審查立法是否合憲。例如,美國最高法院即推翻過德克薩斯州禁止幫助婦女墮胎的法律。[106]美國憲法第十四條修正案被解釋成給予美國人隱私權的權利,因此婦女對墮胎有選擇優先的權利。司法理論上被憲法規範,而立法也是如此。在大多數的國家裡,法官只是解釋憲法和其他所有的法律。但在英美法系的國家裡,當事物不是憲法的時,法官亦可以依據遵循先例原則來創造法律。而在另一方面,英國、芬蘭和紐西蘭仍然維持著議會主權的典型,但此一未經選舉的議會並不能推翻民選立法部門通過的法律。
立法部門的知名例子有倫敦的西敏宮、華盛頓的美國國會、柏林的德國聯邦議院、莫斯科的俄羅斯國家杜馬和巴黎的法國國家議會等。依據代議的法則,人民選出能實現「他們」願望的政治家。許多國家是採兩院制的,即它們有兩個獨立的立法部門,不過也有如以色列、希臘、丹麥和中華民國等國採行一院制。「下議院」的政治家被選來代表較小的選區;而「上議院」則通常是在聯邦國家(如澳洲、德國和美國等)中選來代表州,或是在單一制國家(如法國)中做為另一種投票的形態。在英國,上議院是由政府指派的。對兩院制的一項批評為上下議院可能只是單純地映射對方而已;而對其傳統的辯解則是兩院制可以降低政府施政的專斷和不公。[107]
要通過立法,一定數量的國會議員必須在各院對法案行使表決權。通常,一個法案會由不同的政治團體共同進行數次的宣讀和修改。若一個國家有一部硬性的憲法,修改憲法會需要有一定比例的議員同意才會通過,以使憲法的改變變得較難。政府通常會主導此一由國會議員所構成的過程(如英國和德國等)。但在總統制的國家內,行政首長會任命自己的內閣來領導其政治夥伴,不論他們是否為民選的(如美國或巴西),且立法部門的角色則會被縮限到只有批准或否決的權力。
法律體系中的「行政部門」是指政府政治權力的核心。在大多數的民主國家如英國、德國、印度和日本裡,行政部門是由立法部門選出來的,且通常稱之為內閣。旁邊的國家元首通常缺少一般的政治力量,而只能象徵性地頒布法令。國家元首有時是指派的(德國聯邦總統),有時是世襲的(英國君主),有時則是由大眾投票選出來的(奧地利總統)。另一個重要的形式可以在法國、美國和蘇聯等國家中找到。在總統制之下,行政部門和立法部門是分開的,且對立法部門沒有義務。[108]
行政部門的角色因不同的國家而有所不同。通常,它會起筆主要的立法草案並掌管國家的外交關係。軍隊和警力通常在行政部門的控制之下,官僚亦然。政府下的部長總管著國家的公務事業,如衛生署和法務部等。
軍隊和警力有時會被形容成是「法律強而有力的後盾」。[109]不像軍事組織的歷史和國家的歷史一般地長久,常備的警察機構的歷史相對地較短。中世紀英國使用一種被稱為巡迴法院的系統,利用公審和公開處死來使恐懼深入人們心中,並讓人們保持在控制之下。第一個現代的警察大概是在17世紀的巴黎,在路易十四在位時所成立的[110],但巴黎地方警察聲稱他們才是世上第一個的制服警察。[111]1829年,法國大革命和拿破崙的專政之後,由政府命令產生了巴黎以及其他法國城市的第一個制服警察,法文稱之為 sergents de ville (城市警官)。在英國,1829年在內政大臣羅伯特·皮爾主導之下,議會通過了倫敦警察隊法案,建立起了倫敦警察隊。
社會學家馬克斯·韋伯主張國家是唯一被允許合法使用暴力的存在。[112]軍隊和警力依政府或法院的要求而行使武力。衰敗國家這一詞是用來指一個國家的軍隊和警力再也無法維持國內的安全與制序,整個社會陷入了無政府的狀態。
如同軍隊和警力,行政部門也依靠著法律體系下的政治官員和體系來實行其理念。最早在文獻中提及此概念的其中一位是葛林姆男爵-居住於法國的德國作家。1765年,他寫道:
「法國法律的真實精神在於古爾耐大親王曾經極為抱怨的官僚制度;其中的部署、職員、秘書、巡官和「主管」都不是被指派來增進公共利益的,但實際上公共利益似乎被確立了,因此這些部署是必須要存在的。」[113]
對「官僚主義」的批評依然是很常見的,且公務員的工作基本上是和為了利潤而行動的私人企業相對的。[114]但事實上,私人企業(尤其是較大的企業)也會有一些官僚制度。[115]撇開對官僚制度中「繁文縟節」的負面看法,公共服務如教育、衛生、警察和大眾運輸等都是政府經由官僚制度而得以實現的重要國家功能。[115]寫於二十世紀早期,馬克斯·韋伯相信一個已發展國家的決定性特徵為其內部的官僚。[116]韋伯寫道,現今官僚的基本特徵為:官員制定目標、工作範圍由法規規範、部門由專員組成並由上而下管理、經由公文溝通,以及依法任用公務員。[117]
律師提供其客戶有關他們法律權利和義務的建言,並在法庭上代表他們。歐洲人權法院曾提出說,法律應該讓每個人都易於接受,且人們應該能夠預見法律是如何影響他們的。[118]為了維持法律的專業,法律實務一般是由政府或獨立的管理組織如律師公會、律師理事會或法學會來監督。想要成為律師必須經由管理組織認證後才能使行其實務。這通常必須在大學的法律系或法學院讀上四年,以取得法律學位。在一些國家中,還需要通過律師特考並取得律師證書才能